Técnica legislativa y tipicidad penal

Resumen

1. El origen de la presente investigación se encuentra en la apreciación de la existencia de una cierta tendencia en nuestro Código penal hacia la flexibilización de las técnicas de regulación que hasta ahora habían sido utilizadas por el legislador para afrontar y dar debida cuenta de aquellas graduaciones de lo injusto (y también de la culpabilidad) que pudieran producirse dentro de un mismo tipo básico. En concreto, se ha vuelto reconocible la inclinación del legislador hacia una técnica de legislar que denominamos de destipificación, por consistir precisamente en sustituir los tradicionales tipos derivados, cualificados o privilegiados, por cambios o modificaciones cualitativas en el marco penal anudadas a cláusulas total o parcialmente innominadas. Estas cláusulas innominadas no sólo no se corresponden, en efecto, con ninguna de las técnicas de graduación de lo injusto (y de la culpabilidad) hasta ahora empleadas por el legislador, sino que aparecen más bien como una especie de sospechosa mezcla de los distintos elementos de tales técnicas. A la hora de valorar la incidencia que en la legislación penal tienen estas cláusulas, como cuerpos extraños dentro de las fórmulas utilizadas por el legislador para graduar lo injusto (y la culpabilidad), así como las posibles reacciones frente a las mismas, en el caso de que una reacción fuera necesaria, surge la duda de si más allá de las posibles soluciones de interpretación de lege lata que puedan proponerse, nos hallamos en disposición, llegado el caso, no sólo de rechazar esta técnica legislativa sino de poder orientar de lege ferenda la actividad del legislador para el futuro en este ámbito. 2. Más específicamente, la entrada en el Código penal de este cuerpo extraño nos hace preguntarnos si la ciencia jurídico-penal está preparada para orientar la labor del legislador de la misma manera y con el mismo nivel de racionalidad que lo está para orientar la labor del juez. Las cláusulas innominadas nos proporcionan el impulso necesario para cuestionarnos si además de con un depurado modelo dogmático-penal (casi de filigrana) capaz de dotar de una base sólida a la interpretación y la aplicación del Derecho, y de orientar así eficazmente la labor del juez, contamos asimismo con un modelo lo suficientemente depurado y desarrollado para la creación del Derecho que nos permita guiar la labor del legislador, sin que el jurista, y concretamente el dogmático jurídico-penal, tenga la sensación de encontrarse en un terreno movedizo o de proceder en este ámbito de manera en gran medida intuitiva. Y lo cierto es que en relación con la existencia de este último modelo el panorama no es nada alentador, pues si bien es cierto que el jurista a lo largo de su formación adquiere conocimientos acerca de la interpretación y aplicación del Derecho que le permiten desenvolverse con seguridad en este plano, en cambio parece que el oficio de legislar se aprende más bien de forma intuitiva, de la misma manera en que aprende a nadar el perro que es arrojado al agua, como muy gráficamente exponía WIELINGER. Por este motivo, la primera parte de este trabajo de investigación se dedica a aclarar el estado en que se encuentra actualmente una teoría de la legislación penal, así como a discernir si efectivamente es posible hablar de racionalidad no sólo en la interpretación y aplicación, sino también en la creación del Derecho, y concretamente del Derecho penal. En definitiva, lo que interesa en esta parte del trabajo es investigar, primero, si existe, y segundo y más allá de ello, si es efectivamente posible y necesario desarrollar una técnica legislativa depurada, ya no sólo de forma general para todos los sectores del Derecho, sino específicamente para el ámbito penal. Esto es, si ya se cuenta o qué habría que hacer para contar con una técnica legislativa penal. 3. En todo caso, a la hora de abordar un estudio de técnica legislativa la restricción del objeto de estudio a la técnica legislativa penal, con exclusión del resto de sectores jurídicos, se muestra todavía insuficiente, si tenemos en cuenta que incluso dentro del propio Derecho penal confluyen distintas categorías, orientadas tanto hacia la realización de principios que no tienen por qué coincidir, como hacia el cumplimiento de funciones también diferentes. Por este motivo, es preciso delimitar todavía más el alcance de la presente investigación, a la que no interesarán los ámbitos de la antijuridicidad o de la culpabilidad, sino que se centrará en la técnica legislativa penal para el ámbito de la tipicidad. Y la razón por la que nuestra atención debe centrase en la tipicidad y no en el resto de categorías del concepto de delito es precisamente porque la técnica que da impulso a este trabajo,la técnica de las cláusulas innominadas, se ha situado mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito de la tipicidad. Es más, el propio legislador no parece haber querido otra cosa que configurar tipos derivados aunque dotados de una mayor elasticidad. Lo que le ha supuesto finalmente tener que desligarse de algunas de las exigencias vinculadas a la construcción de los tipos que ha considerado sin duda demasiado rígidas. En todo caso, presupuesto necesario para avanzar en un estudio de técnica legislativa penal para el ámbito de la tipicidad es averiguar qué se entiende por tipo, determinar qué significado cabe atribuir al mismo dentro de la definición general del delito y analizar las características que definen a esta categoría. Pues es evidente que la técnica legislativa no parte de cero, sino que debe apoyarse en los conocimientos dogmáticos de los que ya se dispone, en este caso, sobre las concretas categorías del concepto de delito. Además, esta profundización en el sentido de la categoría de la tipicidad es la que nos permitirá llegar en un segundo momento hasta los principios fundamentadores de la misma, que serán aquéllos que deban guiar la actividad del legislador en esta materia. La labor de la técnica legislativa será entonces la de intermediación, tratando de trasladar esos principios, concretados en específicas directrices de técnica legislativa, al legislador, lo que la obliga a emprender una labor de conocimiento y desarrollo de los mismos. 4. Como principios informadores de la categoría de la tipicidad se han reconocido fundamentalmente dos, el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad, asociados respectivamente a los significados formal y material del tipo. Si el objetivo de un estudio como el presente, que parte de aspectos de técnica legislativa, es tratar de transformar tales principios en directrices concretas trasladables al legislador, será preciso, en primer lugar, progresar en el conocimiento de estos principios y no quedarse en su mera enunciación o reconocimiento teórico. Por este motivo, una vez analizado el significado de la categoría de la tipicidad dentro de la estructura del delito, los apartados siguientes se dedican al estudio pormenorizado de los principios de legalidad y proporcionalidad. Y en segundo lugar, debe tratar de extraerse de estos principios guías o directrices más concretas que sirvan de efectiva orientación al legislador en el desarrollo de su tarea. 5. Una vez que ya se tenga un conocimiento general acerca del objeto del estudio, la categoría de la tipicidad y los principios que la informan, así como de la perspectiva desde la que se aborda la investigación, la perspectiva de lege ferenda o de técnica legislativa, y de cómo deben entenderse uno y otra, será hora de plantearse si efectivamente, tal y como ha entendido la doctrina y (podríamos afirmar que) el propio legislador, con las cláusulas innominadas éste ha configurado auténticos tipos derivados, si por el contrario esta técnica se corresponde con alguna de las otras a las que ha recurrido el legislador para graduar lo injusto (y la culpabilidad), o si, por último, y en caso de contestar negativamente a las dos posibilidades anteriores, se trata de algo totalmente nuevo y diferente de lo visto hasta ahora. Para ello, en primer lugar debe procederse a un examen más detallado de las distintas técnicas legislativas de graduación de lo injusto (y la culpabilidad), con especial referencia no sólo a los tipos derivados, sino también a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y a los factores de individualización de la pena. De ello podrán extraerse además las reglas que informan cada una de estas técnicas y que se presentan en parte como realizaciones de los principios de legalidad y proporcionalidad, tarea no suficientemente ultimada en la doctrina. Pero en segundo lugar, además de analizar así las distintas técnicas de graduación presentes en nuestro Código penal, debe recurrirse también al Derecho comparado, porque concretamente el ordenamiento jurídico alemán nos brinda una experiencia impagable en este ámbito como es la presencia en el StGB de los casos especialmente graves y menos graves (ilustrados o no con ejemplos-regla). Estas figuras guardan un gran parecido con nuestras cláusulas innominadas y podríamos decir que comparten un mismo espíritu: la idea de que el único camino para lograr la justicia en el caso concreto es abrir las regulaciones de manera que el juez pueda tener en cuenta todas las particularidades de cada supuesto particular. El estudio de los casos especialmente graves y menos graves del StGB proporcionará valiosos argumentos a la hora de enfrentar el tratamiento de nuestras propias cláusulas innominadas. 6. El siguiente paso, una vez aclarada la naturaleza jurídica de estas cláusulas y los vicios de que adolecen, es extraer pautas útiles que orienten la labor del legislador para el caso de que en el futuro, queriendo configurar tipos derivados, se viera tentado de introducir nuevas cláusulas innominadas. Se trata por tanto de guiar la labor del legislador acordando las pautas concretas que han de ordenar la construcción del tipo y la construcción de su consecuencia jurídica, haciendo especial hincapié en el significado que tienen aquellas regulaciones que, como las cláusulas innominadas, conllevan modificaciones esenciales de la consecuencia jurídica, tales como la previsión de nuevas penas o la creación de nuevos marcos penales. En este punto se tratará de establecer qué concretas directrices legislativas extraídas de los principios estudiados deben guiar la actividad del legislador, y detalladamente se hará referencia a cuestiones tales como la distinción entre los momentos de determinación y de individualización de la pena y las consecuencias que de esta distinción se derivan; al significado de los programas condicionales frente a los programas finales; o a las formas (así como a su legitimidad o no) que tiene el legislador para desplazar al juez la decisión acerca de los marcos penales y los resultados que proceden de tal desplazamiento. 7. Todo lo anterior nos dejará en situación de proponer para las cláusulas innominadas no sólo soluciones de lege lata para su mejor interpretación y aplicación por los jueces, sino también de lege ferenda, para guiar al legislador sobre el lugar que deben ocupar en el futuro las cláusulas innominadas, si es que estas cláusulas deben ocupar algún lugar en la legislación penal, interrelacionando finalmente los aspectos formales y materiales que conforman la categoría de la tipicidad.