Justicia constitucional y referéndumla contención judicial ante las decisiones directas de los ciudadanos

Resumen

La tesis doctoral “Justicia Constitucional y Referéndum: la contención judicial ante las decisiones directas de los ciudadanos” tiene por fin el estudio del control judicial de constitucionalidad cuando su objeto viene constituido por normas legales aprobadas por los ciudadanos a través de referéndum. La primera parte del trabajo pretende analizar la “dificultad contra-mayoritaria” que suele predicarse del control jurisdiccional de constitucionalidad, pero adaptando sus elementos constitutivos a las coordenadas marcadas por la aprobación popular de las normas enjuiciadas. En efecto, el hecho de que un grupo de individuos -por lo general no electo- pueda llegar a anular el producto normativo emanado de la acción ciudadana directa genera una inequívoca tensión democrática, sobre todo cuando se parte de la dificultad de responder a los pronunciamientos judiciales (aquí se analizan las habituales dificultades en el recurso al procedimiento de reforma constitucional) y del carácter fuertemente indeterminado de muchos de los preceptos empleados por los jueces a la hora de ejercer su control. Sobre esta base son expuestas las principales teorías que han pretendido negar la existencia de una auténtica objeción democrática en los procesos de revisión judicial de constitucionalidad de normas legales, con especial dedicación al estudio de aquellas que abogan por las bondades del instrumento a la hora de proteger los derechos fundamentales. Desde estas teorías se asume que la Justicia Constitucional permitiría salvaguardar un contenido esencial de las modernas democracias, los derechos de los individuos, por lo que su existencia no implicaría déficit democrático alguno. Negando la posibilidad de acoger posiciones elitistas basadas en la superioridad intelectual de los jueces, se emplea el análisis epistémico para comprobar cuál de los dos procedimientos -el político mayoritario operado a través de referéndum o el judicial- genera mayores probabilidades de alcanzar resultados correctos en la materia. Siguiendo los postulados habituales de los defensores de la democracia deliberativa, se afirma la necesidad de aplicar dos elementos fundamentales de análisis epistémico: la deliberación en el proceso de decisión y la participación de los afectados en el mismo. Siendo obvia la superioridad del proceso referendario en el segundo aspecto, más dudas suscita la variable deliberativa. En efecto, aunque la estructura del proceso judicial parece ofrecer ventajas a la hora de escuchar posiciones ignoradas en el proceso mayoritario, de asumir responsabilidades por la decisión tomada, y de explicitar los motivos de la misma, se destacan algunos rasgos que minan su capacidad de afrontar las controversias desde una perspectiva suficientemente abierta. Se reflexiona, así, sobre todas aquellas reglas que, pese a garantizar la imparcialidad a la hora de dirimir el concreto conflicto planteado, generan restricciones excesivas a la hora de emprender una deliberación global sobre cuestiones de moralidad política. En definitiva, el resultado global del análisis epistémico está lejos de resultar evidente. La ausencia de reglas tasadas a la hora de procesar las conclusiones extraídas de ambos ejes, participativo y deliberativo, impiden al autor negar frontalmente que el proceso judicial pueda llegar a poseer cierta ventaja en el ámbito epistémico. Pero también parece claro que esta victoria, de existir, no poseería la fuerza suficiente para superar la rotunda victoria del proceso mayoritario operado a través de referéndum en lo relativo a la legitimidad intrínseca del procedimiento. A continuación, son expuestas en perspectiva crítica diversas teorías que, sin negar la existencia de una evidente objeción democrática a la Justicia Constitucional, pretenden superarla de diversos modos. Se censuran, así, en primer lugar, las teorías defensoras de una mayor concreción en los postulados constitucionales, dada la lesión que su puesta en marcha implicaría en las capacidades integradoras y evolutivas del texto constitucional. En segundo lugar, se critican las tesis originalistas. La dificultad de precisar qué concretas intenciones son las que han de contar en el proceso interpretativo, unido a los mismos reparos sobre la petrificación del ordenamiento formulados a la propuesta anterior, impide acoger este tipo de posturas. En tercer lugar, se afronta la teoría de John Hart Ely. Desde su óptica, la intervención judicial solo estaría justificada si el control es operado en base a criterios estrictamente procedimentales, dejando a un lado cualquier toma de posición de carácter sustantivo. La Justicia Constitucional quedaría conformada como mero árbitro del proceso político, debiendo garantizar que ninguna parte obtenga ventajas injustas o atente contra minorías discretas e insulares. El principal inconveniente planteado a la tesis de Ely es su desconocimiento del contenido real de los textos constitucionales. En ellos son extraordinariamente frecuentes las cláusulas abiertas cuya determinación pasa ineludiblemente por el terreno sustantivo. Además, los elementos procesales no siempre ofrecen una interpretación inequívoca, siendo posible extraer de ellos configuraciones diversas en función del enfoque sustantivo adoptado. Finalmente, son también expuestos los inconvenientes de la teoría deliberativa de Carlos Nino, para quien el control judicial debería dejar un amplio campo de acción al legislador, dada su superioridad epistémica. Así, el control únicamente debería salvaguardar una serie de derechos a priori considerados esenciales para mantener la ventaja epistémica del procedimiento político y evitar el empleo de éste para imponer normas en base a criterios de excelencia humana. Aunque se comparte su conclusión acerca del valor epistémico del procedimiento mayoritario de adopción de decisiones, la dificultad de trazar la línea divisoria entre derechos a priori y derechos a posteriori, junto con la propia indeterminación que aqueja al contenido de los primeros, impide adoptar la conclusión de que el órgano de Justicia Constitucional debe reducir su intervención a su salvaguarda. Tampoco resulta sencillo determinar cuándo una normativa ha sido dictada en base a meros criterios de excelencia humana, máxime si su adopción se ha producido a través de referéndum. El rechazo de todas estas vías sitúa al autor en una posición cercana a la de Jeremy Waldron. Asumiendo la diversidad razonable de puntos de vista que los ciudadanos pueden poseer en cuestiones de justicia, censurando la clásica imagen de unas mayorías centradas únicamente en su propio interés, y recordando la evidente superioridad del procedimiento legislativo a la hora de respetar la igualdad política de todos los ciudadanos, podría llegar a concluirse que la última palabra debería corresponder a estos. Sin embargo, se coincide con Ferreres en la posibilidad de extraer una relevante utilidad justificadora de la institución: la de fomentar una robusta cultura pública deliberativa. La presencia del control de constitucionalidad en el sistema político serviría de estímulo al órgano decisor para tener presentes los principios y valores constitucionales y deliberar en torno a ellos. De este modo, los sujetos promotores de la votación popular habrán de redactar su propuesta normativa con consideración al marco constitucional, sabedores de que las razones que ofrezcan en su defensa de la regularidad de la misma serán escrutadas por una instancia judicial. Se defiende, en todo caso, que este estímulo solo estaría presente allí donde el control posea niveles de intensidad moderados. Ciertamente, si la intervención judicial adquiriera como norma un rigor excesivo, no hay duda de que podría producirse el efecto opuesto al pretendido: el órgano decisor tendría un escaso incentivo para afrontar con el debido cuidado su cometido. Sobre esta base, se plantea la necesidad de que el control judicial sobre leyes aprobadas por los ciudadanos en referéndum asuma cierta contención. Sin embargo, en aras de una mayor precisión en la propuesta, se recurre primero al estudio del modo concreto en que cinco relevantes países han afrontado el control judicial de este tipo de normas. A partir de la dosis de realidad ofrecida por el derecho comparado, la tercera parte construye una teoría completa sobre el grado de contención que la intervención judicial debería mantener en función de tres criterios esenciales: el tipo de procedimiento referendario seguido, el rango de la norma aprobada y su contenido. Comenzando por los referendos complementarios, esto es, aquellos en virtud de los cuales los ciudadanos son llamados a pronunciarse sobre un texto normativo previamente aprobado por el Parlamento, se asume que la acumulación de beneficios extraídos de ambos procedimientos haría aconsejable elevar la contención debida hasta un nivel elevado. Se rechaza, sin embargo, inmunizar este tipo de normas frente al control judicial, al estilo de lo que ocurre en el nivel federal suizo. En efecto, el sistema político helvético ha rechazado sistemáticamente que las leyes federales -sujetas siempre a su cuestionamiento popular en referéndum- puedan someterse a control judicial, dejando así incompleto el sistema de protección jurisdiccional de la Constitución. Aunque parece que la sujeción a referéndum no estuvo presente en la instauración originaria de la inmunidad jurisdiccional de estas normas, hoy nadie duda de que este control popular constituye uno de los motivos esenciales de su preservación. En opinión del autor, parece más razonable habilitar el control judicial, siempre que éste adquiera un alto nivel de contención. De este modo se logra evitar que las autoridades representativas, valiéndose del instrumento referendario, puedan acometer violaciones frontales del texto constitucional. La presencia de la Justicia Constitucional servirá para estimular una mínima deliberación sobre el grueso de principios y valores constitucionales, pues la amenaza de que se produzca una declaración de inconstitucionalidad no desaparece del todo. Poniendo el foco, en primer lugar, en los referendos complementarios destinados a aprobar normas de rango legal, se estudia la conveniencia de abandonar la contención elevada en el supuesto de que su contenido: i) afecte a los intereses de aquellos grupos que no logran ver sus aspiraciones satisfechas en el sistema político en la misma medida que otros de su mismo tamaño y clasificación; ii) restrinja los canales participativos que permiten el cambio de coalición gobernante; o iii) cuestione el reparto constitucional de competencias entre entes de un estado descentralizado. Resulta decisivo, en este punto, la reflexión sobre la intensidad concreta que debería mostrar la revisión judicial, en función de si se reconoce a la aprobación en referéndum alguna eficacia amortiguadora dada su potencia de legitimidad. Por otro lado, la carga política de los pronunciamientos populares podría provocar que, pese a respetarse las recomendaciones ofrecidas en materia de contención judicial, el órgano de Justicia Constitucional no se sintiera suficientemente legitimado para proceder a una declaración de inconstitucionalidad. En estos supuestos se afirma la conveniencia de aplicar ciertos mecanismos de contención en el fallo: declaración de inconstitucionalidad sin nulidad; declaración de nulidad con postergación de sus efectos; o recomendaciones y amonestaciones, con posible amenaza de futura declaración de nulidad. El autor entiende igualmente que la anticipación del control a un momento previo a la intervención popular puede ahorrar tensiones innecesarias al control de constitucionalidad. Además, el control preventivo evitaría que las autoridades representativas, sabedoras de que la ratificación en referéndum puede complejizar -o incluso impedir de facto- la revisión, recurran a la ciudadanía para acometer ataques más o menos frontales contra la estructura constitucional. Se valoran muy positivamente, en este sentido, las experiencias española e italiana en relación con la revisión judicial de los estatutos de las Comunidades Autónomas y de las Regiones de autonomía ordinaria. Se defiende, en todo caso, que este control previo no debería olvidar que la norma enjuiciada ha recibido el apoyo de un Parlamento democrático, por lo que habría de partir siempre de un nivel moderado de contención. En relación con el referéndum complementario constitucional, en el que los ciudadanos reciben habilitación para pronunciarse sobre normas modificadoras del marco constitucional, se niega que la intervención popular suponga automáticamente la presencia del poder constituyente. En consecuencia, se entiende que el poder de reforma deberá respetar los límites procedimentales y materiales que hayan sido instituidos por el constituyente originario. Algunos matices son planteados a este enunciado general. En relación con los límites procedimentales, se entiende probable que solo allí donde su lesión resulte grave el órgano de Justicia Constitucional podría sentirse habilitado para anular una reforma constitucional. La potencia de legitimidad de la intervención ciudadana tendría el efecto de subsanar, por la vía de los hechos, aquellas incorrecciones formales cuya entidad pueda decirse leve. En el caso de los límites materiales, dado su carácter fuertemente indeterminado -en especial allí donde solo puede hablarse de límites de carácter implícito- se aconseja que la contención asuma un nivel muy elevado, aunque no absoluto. En efecto, aunque se reconoce que la Justicia Constitucional tendría escasa capacidad de oposición ante una transgresión, incluso palmaria, de los límites establecidos que haya sido respaldada por una amplia mayoría en los ámbitos parlamentario y popular, en aquellos supuestos en que el apoyo a la reforma no sea tan abrumador se considera razonable no descartar la utilidad del órgano de control. Dadas las evidentes dificultades para controlar una reforma constitucional ratificada por los ciudadanos en referéndum, de nuevo se apuesta por la anticipación de la intervención judicial. De este modo podría evitarse la ejecución de operaciones como la de Charles de Gaulle en 1962, que logró eludir la debida participación de las Cámaras en el procedimiento de reforma apelando de modo directo al electorado. Se reitera en este punto la necesidad de mantener un nivel moderado en el escrutinio judicial, dada la previa actuación del Parlamento. Se reflexiona igualmente sobre si el alto nivel de abstracción de los límites materiales a la reforma debería suponer el incremento en algún grado de la presunción de regularidad en favor de la norma de reforma. En relación con los referendos sustitutivos, que permiten a los ciudadanos aprobar normas circunvalando a las autoridades representativas, se estudia la propuesta del autor estadounidense Julian Eule acerca de la necesidad de someterlos a un escrutinio judicial severo. En este sentido se procede a comparar las virtudes e inconvenientes propias del procedimiento parlamentario y del referendario en los ejes intrínseco e instrumental. Reconociendo la obvia superioridad del referéndum en el primer campo, dada la capacidad de todos los ciudadanos de participar en la decisión de manera directa, la cuestión instrumental plantea serias dudas en las que el autor se detiene. Se reconoce cierta ventaja deliberativa al procedimiento parlamentario sobre el referendario, fundamentalmente en base a dos criterios: en primer lugar, y en relación con la concreta medida considerada, el Parlamento permite que la deliberación trascienda de un mero voto afirmativo o negativo, teniendo cabida el diálogo sobre posiciones intermedias. En segundo lugar, la continuidad en la relación entre los representantes parlamentarios jugaría como un importante estímulo estructural a la formalización de acuerdos interdisciplinares y como fuente de un mayor entendimiento y respeto por las posiciones de los adversarios. Ocurre, sin embargo, que esta ventaja deliberativa se confronta con la victoria del referéndum en el eje participativo de la cuestión epistémica y, además, en el ámbito de la pura legitimidad procedimental. Reconociendo que no contamos con reglas cerradas sobre cómo combinar estos resultados contradictorios, el autor asume que lo más razonable es acudir a la consideración que el sistema constitucional tenga en relación con el instrumento referendario. Allí donde éste se consagre con amplitud, como ocurre en algunos estados de los Estados Unidos y en todos los niveles territoriales de Suiza, carece de sentido someter a las normas aprobadas en referéndum sustitutivo a un escrutinio más severo que aquel previsto en relación con las leyes parlamentarias. Por el contrario, en aquellos sistemas en que el reconocimiento constitucional de este mecanismo refleje una actitud de cierta desconfianza sería razonable plantearse una rebaja en el nivel de contención judicial. Esta rebaja, en todo caso, no debería ser excesiva, pues ello significaría ignorar las victorias parciales del referéndum derivadas del componente participativo. En conclusión, nos moveríamos entre un nivel moderado de contención y un nivel leve. Tras reiterar la necesidad de estudiar el concreto contenido de la norma enjuiciada, endureciendo el nivel de escrutinio en los tres supuestos analizados al hilo de los referendos complementarios, se reflexiona sobre la conveniencia de incorporar el control preventivo en este ámbito. El autor emite serias dudas al respecto, dado que: i) este mecanismo ofrece una importante virtualidad como cauce de expresión política; ii) el control previo implicaría una clara la asimetría en relación con el Parlamento, al que se permite deliberar y votar libremente cualquier texto normativo, incluso aunque pueda adolecer de una inconstitucionalidad manifiesta; y iii) la institucionalización de un control preventivo obligatorio en aquellos sistemas en que se recurre con mucha frecuencia a esta figura podría llegar a generar un gasto judicial excesivo. El autor entiende que las circunstancias propias de cada sistema, en concreto la mayor o menor dificultad con que la Justicia Constitucional pueda afrontar el control de este tipo de normas, serán cruciales a la hora de determinar si estos inconvenientes son o no un mal necesario para salvaguardar la integridad del texto constitucional. Se defiende la necesidad de que la actuación judicial previa a una iniciativa no sea realizada con una intensidad desmedida, y ello pese a la evidencia de que ninguna autoridad democrática se ha pronunciado aún. Ejemplo de un rigor excesivo sería el control de admisibilidad que la Corte Constitucional italiana viene realizando sobre las propuestas de referéndum abrogativo, algo que muy probablemente se produce por la equivocada sensación de libertad generada por el hecho de que ni el Parlamento ni los ciudadanos han llegado a votar texto alguno. En efecto, se sugiere no perder de vista que la iniciativa suele estar configurada como un derecho fundamental de los ciudadanos, lo que exigiría que toda restricción sobre su campo de acción cumpliera con los cánones del juicio de proporcionalidad. En relación con la iniciativa constitucional, se critica la tesis de De Vega sobre la identificación entre este mecanismo y el poder constituyente. En consecuencia, se afirma la conveniencia de que este tipo de iniciativas quede sometido de igual modo al control sobre el cumplimiento de los límites contemplados a su actuación, tal y como ocurre en Suiza -si bien allí el control se encomienda, a nuestro juicio equivocadamente, al Parlamento. Al igual que en el ámbito del referéndum complementario constitucional, el incremento de la polémica interpretativa, junto con la dificultad de superar el dique construido por la invalidación judicial de la reforma, exige incrementar la contención desde el nivel leve/moderado hasta el respectivo grado superior.