Tratamiento penal del uso indebido de información privilegiada en el marco de la función pública. El artículo 442 del código penal de 1995 como paradigma del derecho penal simbólico

Resumen

La Administración se presenta hoy día como una de las principales instituciones canalizadoras de información y, por este motivo, los sujetos que participan en el ejercicio de funciones públicas tienen, con frecuencia, el carácter de iniciados en todo tipo de mercados de contratación. Además manejan una informacion susceptible de producir un enriquecimiento (propio o ajeno) o un daño a terceros en ámbitos distintos de la contratación (p.e. la información que posee quien sabe las preguntas de una oposición antes de que ésta tenga lugar). La represión de los abusos de información privilegiada de funcionarios plantea algunos problemas dogmáticos de gran interés, entre los que destaca la determinación del bien jurídico que debe ser protegido (a mi entender, la explotación maximizada de recursos económicos) y su delimitación frente a objetos de protección como instrumento de tutela (sistemas de mercado organizado o no, buen funcionamiento de la Administracdión...). La dispersión normativa con la que ha tratado el tema el legislador penal español deja la cuestión abierta y obliga a continuas valoraciones de problemas concursales. Es labor del intérprete redefinir la distinción entre meros objetos de protección penal y bienes jurídicos stricto sensu. El estudio del art. 442 C.P. sobre el que gira el trabajo redunda en un análisis más genérico del concepto de bien jurídico a proteger en la labor represiva del abuso de información privilegiada. La precisa determinación de cuál sea este bien jurídico permitirá realizar un juicio sobre la admisibilidad del recurso a la intervención penal anticipada para reprimir este grupo de conductas y nos alejará de posturas metodológicas que, haciendo énfasis en lo formal y en lo normativo, excluyen del estudio dogmático los fundamentos legitimadores pre-normativos de la intervención penal. La elaboración de tipos delictivos en el ámbito que centra nuestra atención es especialmente complejo porque el legislador se encuentra con la aplicación de axiomas penales en esferas en las que la conveniencia de éstos pueda ser cuestionada desde el punto de vista teleológico (p. ej. los límites de la accesoriedad de la participación en delitos especiales propios), a lo que se añade la existencia de debates político criminales abiertos (p. ej. la indeterminación del bien jurídico protegido y de su legitimidad, ya sea bajo el parámetro del consenso en el caso de los bienes jurídicos colectivos o del parámetro ético en el supuesto de los bienes jurídicos individuales o el nivel de riesgo permitido). Lo apuntado implica que el legislador deba optar bien por la redacción de un tipo que no será aceptado por amplios sectores doctrinales y sociales o bien por la elaboración de un tipo que, en un intento de ser conciliador, acaba convertido en simbólico e inaplicable. A mi juicio, en el artículo 442 CP el legislador se decanta por la segunda opción. Quizás la razón principal del simbolismo del que peca el art. 442 sea que el legislador se vio forzado a intervenir no sólo por los mandatos de la Unión Europea sino también por la presión social atendidos los escándalos de la segunda mitad de los años ochenta. De modo que en el fondo, tras el simbólico art. 442 se oculta un legislador poco interesado en el logro de una intervención penal eficaz.